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昆山律师:涉建设工程施工合同纠纷司法鉴定裁判规则21条

文章来源:昆山律师,昆山律师_昆山律师在线法律咨询_江苏平谦律师事务所    添加时间:2021-05-31 16:32 点击:

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1.没有备案的印章,不具备鉴定条件。

 

温州矿山井巷工程有限公司、巴彦淖尔西部铜业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书((2019)最高法民终1086号)中内蒙古自治区高级人民法院认为,西部铜业公司不认可上述四份材料真实性,称该生产调度部印章于201611月份启用,而且与双方以往工程结算单流程形式不符,并申请对加盖的“巴彦淖尔西部铜业有限公司生产调度部”印章真伪进行鉴定,但该印章没有备案,不具备鉴定条件,本院依法不予准许。

 

2.未提供相反证据推翻鉴定意见的,法院可采信鉴定意见。

 

海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2019)最高法民终1335号)中最高人民法院认为,本案中,一审法院委托司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定,本案工程所需修复费用为377942.84元。鉴定意见认为,海天公司未按规范施工、7#楼确实存在外露质量问题,应由海天公司承担责任。海天公司主张其不应承担案涉修复费用,但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论,本院对此不予认可。一审法院认定海天公司支付佑利公司案涉修复费用377942.84元并无不当,本院予以维持。

类似案例:(2020)最高法民申286

 

3.在工程开工后取得规费证,承包人无证据证明按照规费证核定费率缴纳规费的,法院可采信鉴定意见。

 

中国建筑一局(集团)有限公司、辽宁上海城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2019)最高法民终339号)中最高人民法院认为,中建一局取得规费证的时间是2013917日,案涉工程于2013430日开工,规费证取得是在案涉工程开工之后。中建一局亦未提供证据证明其按照规费证核定的费率交纳了规费。一审法院采信鉴定机构按照有关文件规定核定的规费,并无不当。

 

4.在工程实际使用近两年的情况下,发包人未向财政、审计部门提交工程建设资料启动审计部门审计的,法院可依法委托司法鉴定以确定工程造价。

 

湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书((2019)最高法民再56号)中紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取,工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据,但在上述道路工程已使用近两年的情况下,紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料,启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果,故一审法院根据业达公司的申请,依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定,该鉴定机构作出湘日(2016基)鉴字111号《工程造价鉴定报告》,该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

 

类似案例:(2020)最高法民终630号中最高人民法院认为,关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言,当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的,应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论,经当事人申请,且符合具备进行司法鉴定条件的,人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中,郴投公司于201417日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后,至黄厚忠2017年提起本案诉讼,郴州市审计局始终未作出审计结论,原审法院根据黄厚忠的申请,委托进行造价鉴定,并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据,原审法院贸然启动司法鉴定违法,没有事实、法律依据,本院不予支持。

 

5.未能提交充分证据证明鉴定过程不当或存在重复计算的,申请重新鉴定没有法律依据。

 

湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书((2019)最高法民再56号)中最高人民法院认为,《工程造价鉴定报告》委托程序合法,紫都公司未能提交充分证据证明鉴定过程不当或存在重复计算问题,再审时要求重新鉴定没有法律依据。因此,原判决以《工程造价鉴定报告》确定涉案总工程造价为29165873.04元,并无不当,本院予以维持。

类似案例:(2020)最高法民申720

 

 

6.鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的,无需测绘资质。

 

河南天河建设工程有限公司、河南聚尔溢实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申5682号)中最高人民法院认为,依据中国建设工程造价管理协会发布的《建设工程造价鉴定规程》第5.2.1条“根据项目鉴定工作需要,鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验”的规定可知,鉴定机构根据鉴定需要可以对地下车库、人防工程面积进行现场勘验,而无需专门的测绘资质。

 

7.工程质量是否合格、是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于司法鉴定的范围。

 

新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书((2019)最高法民终1863号)中最高人民法院认为,工程质量是否合格,是否需要进行修复以及修复费用的确定均属于专业问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定,联合利丰公司对此有权向法院申请鉴定,一审未准许工程质量鉴定不仅影响当事人的实体权利,而且影响当事人的程序利益,剥夺当事人的举证权利。

 

 

8.在对结算依据存在重大争议的情况下,鉴定机构可按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见。

 

新疆昆仑工程建设有限责任公司、新疆联合利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书((2019)最高法民终1863号)中最高人民法院认为,双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议,昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据;联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下,鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。

 

9.无证据证明鉴定人符合法定回避情形的,对回避申请不予支持。

 

云南光远建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2019)最高法民申5826号)中最高人民法院认为,双方当事人在原审中对于鉴定机构的资质、鉴定程序均未提出异议,光远公司对《鉴定意见书》的一审质证意见为认可其真实性、合法性。光远公司申请再审称本案鉴定机构的法定代表人与新龙公司的委托诉讼代理人为父子关系,但其未能就本案鉴定人存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避情形进行举证,其该项再审申请理由无事实依据,依法不能成立。

 

10.发承包双方同意,法院可采取最大误差核查法来考察鉴定意见能否作为定案依据。

 

赵禄文、云南红华实业集团凯旋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书((2018)最高法民终43号)中最高人民法院认为,鉴于全面核查鉴定意见中的各项工程造价数据是否客观全面需要较长时间,为提高审判效率,双方同意本院关于采取最大误差核查法来考察鉴定能否作为本案工程造价鉴定结果的建议:由反对方根据鉴定机构提供的鉴定资料请专家辅助人对鉴定意见进行单方核查,指出最大误差部分,由本院组织双方对其工程量、工程单价及计算过程、计算结果等进行核查,若该部分的核查结果存在重大误差,则对鉴定意见不采信,若误差不明显则将鉴定意见作为定案依据。

 

11.对落款时间和怀疑时间超过六个月的,并非绝对不能鉴定。

 

江西省汉威建设工程集团有限公司、陈德贵建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申2601号)中最高人民法院认为,汉威公司提供的《最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》亦并未规定对落款时间和怀疑时间超过六个月的,绝对不能鉴定。

 

12.司法鉴定的依据是《建设工程造价鉴定规范》。

 

中国水利水电第五工程局有限公司、大唐甘肃祁连水电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书((2020)最高法民终852号)中最高人民法院认为,案涉鉴定人未适用201831日起实施的住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》,而是适用中国建设工程造价管理协会制定的《建设工程造价鉴定规程》。前者系新制定的国家标准,其效力高于作为协会标准的后者,其内容更加详细、程序更加规范。在鉴定机构出具鉴定意见之前,前述国家标准已经发布,应当以此为据进行鉴定,更有利于查清本案事实,解决本案争议。

 

13.鉴定机构不具有司法鉴定许可证,仍然可以接受法院委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定。

 

濮阳陶富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申1913号)中最高人民法院认为,本院经审查认为,汇成公司是法院在征得陶富公司和濮银公司同意后所委托的鉴定机构,符合鉴定法律程序要求。汇成公司就案涉工程进行的造价鉴定并非《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)第二条所规定的需要登记管理的司法鉴定业务范围,汇成公司是否具有司法鉴定许可证不影响其根据法院的委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定。

类似案例:(2020)最高法民申4652

 

14.地质调查、修复、治理等专门性问题,应通过鉴定予以确定。

 

巴州敦德矿业有限责任公司、新疆有色地质工程公司建设工程勘察合同纠纷二审民事裁定书((2020)最高法民终474号)中最高人民法院认为,上述合同所含项目和费用是否合理、必要,涉及地质调查、修复、治理等专门性问题,应通过具备资格的鉴定人鉴定予以确定。一审未经鉴定径行认定相关损失数额理据不足。

 

15.案涉合同工程造价已超5000万元的,乙级工程造价咨询企业所作的鉴定意见并非当然无效。

 

中国一冶集团有限公司天津分公司、首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申3534号)中最高人民法院认为,首钢伊犁公司申请再审称,案涉鉴定机构仅具备乙级资质,根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定,乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务,案涉合同工程造价已远超5000万元,鉴定意见不应作为定案依据。本院认为,该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定,违反该办法所作鉴定并非当然无效,原审法院委托鉴定程序合法,结合案涉鉴定意见,综合全案证据对工程造价作出认定,并无不当。

 

 

16.鉴定费由承担举证证明责任的当事人承担。

 

唐龙刚、万正军建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申5354号)中最高人民法院认为,《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条规定,诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付。唐龙刚、万正军一审中申请的鉴定以案涉工程实际产生的劳务费为内容,系属唐龙刚、万正军的主张范围,其应承担该主张的举证责任,负担该鉴定相关费用;鉴定费不同于诉讼费,亦不属于案件受理费,故二审法院依据上述规定未将该费用由双方当事人分担,并无不当。

 

类似案例:(2020)最高法民终547号、(2020)最高法民终383号、(2020)最高法民终1150号、(2020)最高法民终927号、(2020)最高法民终191号、(2020)最高法民再360号、(2020)最高法民终132

相反案例:通常鉴定费由法院自由裁量分配当事人承担。

 

17.发包人对竣工图有异议,法院应当作出明确认证后再移交鉴定机构。

 

贵州恒鑫硕泰置业有限公司、重庆市凌志装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书((2020)最高法民终449号)中最高人民法院认为,贵州恒鑫公司在鉴定材料质证期间明确提出不认可竣工图,一审法院应当先对竣工图能否作为鉴定依据进行认证。一审法院未作出明确认证即将竣工图移送鉴定机构,程序存在瑕疵。

 

18.单方委托鉴定机构出具的鉴定报告并不当然无效。

 

新县鼎兴房地产开发有限责任公司、商城县金鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申5252号)中最高人民法院认为,案涉《补充协议》第四条约定:“按图纸实际施工的面积乘以一次性包死单价每平方米1850元作为该工程的合同价款。”根据该条约定内容,案涉工程价款应当按图纸实际施工的面积乘以固定单价1850元计算。为证明实际施工的面积,金鼎公司一审提交了其单方委托广西新侨工程造价咨询有限公司(以下简称广西新侨公司)作出的《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》,该《信阳龙源名苑小区4#楼建筑面积》是广西新侨公司依据图纸计算出案涉工程建筑面积,有详细的面积说明,广西新侨公司系有资质的鉴定机构且在该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》有加盖相关鉴定人员印章,因此,在鼎兴公司未提交相反证据情形下,二审判决采信该《信阳市龙源名苑小区4#楼建筑面积》,并无不当。

 

19.虽有结算书,发包人、承包人均同意申请鉴定的,法院可启动鉴定程序。

 

云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书((2020)最高法民再360号)中最高人民法院认为,虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定,当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。但本案中的鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意,故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。

 

20.鉴定人仅有一人具有注册造价工程师资质,其所作的鉴定意见并非当然无效。

 

云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书((2020)最高法民再360号)中最高人民法院认为,虽然本案三个鉴定人中,仅鉴定人黄某3具有注册造价工程师资质,其他二人均非注册造价工程师,但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质,否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。

 

笔者注:《建设工程造价鉴定规范》3.4.3条规定,鉴定机构对同一鉴定事项,应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定;该规范3.1.4条规定,鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责。

 

21.对工程项目预算进行的评审报告,发包人不认可的,该报告不能作为结算工程价款的依据。

 

内蒙古亦龙实业有限公司、固阳县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书((2020)最高法民申5266号)中最高人民法院认为,本案中,亦龙公司以佳世达造价公司出具的《预(决)算评审报告》为证据请求以此评审报告评审的工程总价认定案涉工程价款。一、二审中,固阳县政府、固阳县交通局均主张《预(决)算评审报告》是内蒙古自治区财政厅对国有资金使用情况的跟踪审计,不能作为案涉工程结算依据。经查,从《预(决)算评审报告》内容看,该评审报告是佳世达造价公司根据内蒙古自治区财政厅的通知要求,对案涉项目预算进行的评审,评审目的、评审依据、评审方法和程序均与工程造价的审计或鉴定有一定区别。据此,发包方不认可此审定报告为工程造价结算,具有事实依据。至此,在双方对工程结算价款没有达成一致意见的情况下,亦龙公司作为实际施工人对其主张的工程价款负有举证责任。在一审法院释明后,亦龙公司申请鉴定又撤回,原审判决认定其提起诉讼的证据尚不充分,并无不妥。亦龙公司可在有充分有效的证据证明工程价款数额后再行提起诉讼,不存在丧失追索工程款权利的情形。

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